一 《勞動(dòng)合同法》修改背景

《勞動(dòng)合同法》是2007年制定，2008年實(shí)施。早在1994年，我國(guó)就有了《勞動(dòng)法》，但是當(dāng)時(shí)那部《勞動(dòng)法》沒(méi)有引起多少關(guān)注。《勞動(dòng)合同法》使大家對(duì)《勞動(dòng)法》的這個(gè)法律部門有了一個(gè)新的認(rèn)識(shí)，引起了社會(huì)高度的關(guān)注，這是我們搞法律人的一大幸事。可是《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以后，各方面的非議非常多，尤其又趕上當(dāng)時(shí)金融危機(jī)，有一些同志們批評(píng)我們，說(shuō)我們《勞動(dòng)合同法》是壓倒企業(yè)的最后一根稻草，企業(yè)說(shuō)過(guò)不下去了。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施不到一年的時(shí)間，全國(guó)人大常委會(huì)就下去做檢查。2011年，全國(guó)人大常委會(huì)又對(duì)《勞動(dòng)法》進(jìn)行了檢查。此次，為什么要搞《勞動(dòng)合同法》修正案呢？

首先就是《勞動(dòng)合同法》的兩次執(zhí)法檢查，尤其是第二次執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣這塊出現(xiàn)的問(wèn)題比較多。尤其是國(guó)企、央企里面用勞務(wù)派遣很多。其次，《勞動(dòng)合同法》從08年開(kāi)始實(shí)施到現(xiàn)在也有4、5年了，社會(huì)各個(gè)方面反映比較強(qiáng)烈，問(wèn)題也比較多。另外，領(lǐng)導(dǎo)們也越來(lái)越重視。通過(guò)常委會(huì)的執(zhí)法檢查，執(zhí)法檢查的報(bào)告做出來(lái)以后，常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，上至委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)都對(duì)勞務(wù)派遣這個(gè)問(wèn)題高度重視，并且做了多次批示，而且對(duì)它不僅僅當(dāng)成經(jīng)營(yíng)問(wèn)題來(lái)看待。

怎么解決這些問(wèn)題？我們也提出了一些方案。如趕緊讓部委搞相應(yīng)的規(guī)章，還有看能不能用高法走司法解釋。要不然再不成，就動(dòng)用立法。

二《勞動(dòng)合同法》修改的主要內(nèi)容

此次《勞動(dòng)合同法》的修改主要有以下幾個(gè)方面：

（一） 提高進(jìn)入門檻,設(shè)定行政許可

1.增加門檻。以前最少是50萬(wàn)，現(xiàn)在大家都感覺(jué)不成，就得把注冊(cè)的門檻稍微抬高一些，就定個(gè)200萬(wàn)。200萬(wàn)其實(shí)也是形式意義大于實(shí)際意義。但是也顯示出一個(gè)法律的引導(dǎo)，至少是一個(gè)姿態(tài)吧。

2.勞務(wù)派遣公司要設(shè)許可。這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)論比較大。主管部門說(shuō)，你得設(shè)許可，要不然誰(shuí)搞勞務(wù)派遣都不知道。我們因?yàn)楦恪缎姓�許可法》的時(shí)候，總是想把許可項(xiàng)目市場(chǎng)盡量控制�，F(xiàn)在修正案列舉出來(lái)的那幾個(gè)條件也就是設(shè)立公司一般的條件，經(jīng)營(yíng)資金，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，場(chǎng)地等等，要規(guī)章制度等。我認(rèn)為資格要少設(shè)，這也是搞《行政許可法》的基本思想。

大家現(xiàn)在看我們的《行政許可法》中資格、資質(zhì)的設(shè)立，誰(shuí)能設(shè)立？只有法律行政法規(guī)能定。也就是說(shuō)，只能由國(guó)家中央政府定，地方政府都不能定。現(xiàn)在我們的資格太多，當(dāng)然我們的資格應(yīng)當(dāng)區(qū)分，有一些資格是屬于入門的門檻。如律師的資格，會(huì)計(jì)師的資格，這個(gè)我們要從嚴(yán)把關(guān)。有一些職業(yè)技能，那個(gè)屬于資格內(nèi)部，那是放開(kāi)的，這個(gè)一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)我們不管。但是能不能有這個(gè)資格，這個(gè)要從嚴(yán)。很多部門，包括常委會(huì)的執(zhí)法檢查報(bào)告，也提出來(lái)要設(shè)許可，對(duì)此多數(shù)人意見(jiàn)是沒(méi)有意見(jiàn)的�，F(xiàn)在好在有了《行政許可法》，設(shè)了許可以后，應(yīng)當(dāng)基本比較規(guī)范。第一、程序上《行政許可法》都做了規(guī)定，而且《行政許可法》明確規(guī)定了在設(shè)置許可的條件，那就是在審批的條件上，下位法不得超越上位法，再增加新的條件。我們上位法，《勞動(dòng)合同法》的修正案已經(jīng)將這個(gè)許可的條件，企業(yè)設(shè)置許可的條件都說(shuō)清楚了，下位法可以具體化，但是你不能再增設(shè)新的條件，你可以具體化。這樣你可以嚴(yán)格規(guī)范、嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣的事。

（二） 再次明確同工同酬

同工同酬，是一個(gè)比較難處理的問(wèn)題。什么叫“同工同酬”？根據(jù)原先的《勞動(dòng)合同法》，同工同酬大體應(yīng)當(dāng)是干同樣的活，收入應(yīng)該是大體相同。當(dāng)然，工作不同，工作時(shí)間不同也會(huì)有一些差異，但是不能差異太多。

這個(gè)“酬”又包括什么？由于現(xiàn)在工資形式有很多，這些事很難說(shuō)清楚。這個(gè)“酬”，在每一個(gè)企業(yè)里面也不一樣。比如說(shuō)，有一些福利待遇算不算進(jìn)來(lái)？由于一些企業(yè)的福利待遇差別挺大，尤其是很多的外企差別很大。前一段，我跟一個(gè)英國(guó)的搞勞動(dòng)法的專家一塊兒聊天，他說(shuō)他們現(xiàn)在也在搞工資的標(biāo)準(zhǔn)，他們起的名字也挺有意思，叫《wage法》。他也向歐盟提出一個(gè)要求，工資弄個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，歐盟也在討論，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)怎么弄，也在有爭(zhēng)論。所以說(shuō)同工同酬的這個(gè)事情，不只是我們國(guó)家是這樣情況，別的國(guó)家也是這樣。將來(lái)我們要研究怎樣把它具體化一些，總之現(xiàn)在這個(gè)是一個(gè)代表宣誓性的，就是不能差太多。

同工同酬是一個(gè)大的問(wèn)題，大家都挺關(guān)注，但操作起來(lái)，我感覺(jué)會(huì)有一定的難度，但是要有自然公正的原則。英國(guó)人也是搞合同，講勞動(dòng)法。他說(shuō)你們應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本的理念，那就是依托這個(gè)事，最后要考慮到它的結(jié)果，對(duì)勞動(dòng)者是不是有益。要有一個(gè)基本的考慮，考慮這個(gè)出發(fā)點(diǎn)。這是我們《勞動(dòng)法》，為什么要把保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益作為基礎(chǔ)。這也是我們此次《勞動(dòng)合同法》修改中第三處比較大的修改。

（三） 關(guān)于“臨時(shí)性”、“輔助性”和“替代性”

“三性（臨時(shí)性、輔助性、替代性）”這次各方面比較關(guān)注。“三性”是學(xué)界歸納出來(lái)的，國(guó)外也是這樣。在相關(guān)的會(huì)議中，我常說(shuō)“三性”里面有很多東西沒(méi)有說(shuō)清楚。后來(lái)再歸納一下，我只是想說(shuō)勞務(wù)派遣不是義務(wù)。在2008年以前，當(dāng)時(shí)的勞動(dòng)部曾搞過(guò)一個(gè)對(duì)“三性”的解釋。當(dāng)時(shí)部里面來(lái)了一個(gè)函，我們也對(duì)此進(jìn)行了研究，把“三性”做上界定，當(dāng)時(shí)部里也做了界定，基本同意。那個(gè)界定是怎么界定的？就現(xiàn)在這個(gè)法條，幾乎一個(gè)字不差。

也不能說(shuō)不差字，多少也會(huì)差一些。比如說(shuō)原來(lái)我主張一般，大家都批評(píng)我，說(shuō)一般還二般呢？我說(shuō)中文不能這么理解，我們“一般”的含義就是，基本上、原則上、主流上、主體應(yīng)當(dāng)是這樣。當(dāng)時(shí)我們確實(shí)也想不要某些事，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)生活，尤其對(duì)企業(yè)來(lái)講，我感覺(jué)有一些事不能卡得太死。確實(shí)要給企業(yè)留空子，這也是我們一直堅(jiān)持的想法，所以我們加了一個(gè)一般，也就是說(shuō)有一定的彈性，一定的空間。但是你至少不能把一般變成10年，20年，這顯然就不是臨時(shí)性了。

在法條上我們已經(jīng)寫(xiě)了半年，部里來(lái)文又寫(xiě)了半年，最后我又加上了“半年”兩個(gè)字，成為了“一般不超過(guò)6個(gè)月”，意思是過(guò)了6個(gè)月，7、8個(gè)月也未嘗不可。所以加了“一般”兩個(gè)字，這本來(lái)是想給企業(yè)留空間，結(jié)果大家說(shuō)有一般就有二般，二般的也可以都用它。而法規(guī)的本意是一個(gè)企業(yè)不能用工70%，80%，90%全都用勞務(wù)派遣，這顯然不在這“一般”里面。這次我們立法當(dāng)中，就把“一般”去掉，不僅是去掉，而且又加“只能”。在我們以前立法當(dāng)中，哪怕說(shuō)寫(xiě)成必須和應(yīng)當(dāng)，也不會(huì)用“只能”兩個(gè)字，而現(xiàn)在就這么寫(xiě)了，說(shuō)是這樣說(shuō)得清楚。這也體現(xiàn)一個(gè)立法的意圖吧。 　　這“三性”，這次怎么改，爭(zhēng)論比較大。我的意見(jiàn)是“三性”變一性，就寫(xiě)“臨時(shí)性”就完了，那兩性都說(shuō)不清。包括有其他的專題委員會(huì)也說(shuō)，“三性”變成一性，比較好操作。但是也有一些同志感覺(jué)說(shuō)，對(duì)前一任的修改太大。曾經(jīng)我們有一個(gè)方案，說(shuō)無(wú)論你“三性”用在哪性上，但是都不得超過(guò)規(guī)定，其實(shí)你是把“三性”最后簡(jiǎn)化為一性。就這么一個(gè)方案，我感覺(jué)這個(gè)方案既保留了“三性”，但是同時(shí)也說(shuō)清楚了，最后也沒(méi)再入。現(xiàn)在“三性”是可兼容的，還是說(shuō)“三性”必須同時(shí)具備，還是說(shuō)我只選擇一性就可以，可能這個(gè)問(wèn)題還得研究。但是我覺(jué)得，“三性，里面最主要的還是一個(gè)臨時(shí)性，基本上就不變了，這樣比較好操作，今后把握起來(lái)也比較好把握。